¿Protección para algunas, desprotección para otras?: el caso de las madres comunitarias en Colombia.

La evolución de la regulación.

Para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, las madres o padres comunitarios son aquellos agentes educativos comunitarios responsables del cuidado de los niños y las niñas de primera infancia del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, PHCB. Las madres comunitarias son reconocidas en su comunidad por su solidaridad, convivencia y compromiso con el desarrollo de los niños, niñas y sus familias.

En el PHCB, que surgió en 1986, las madres comunitarias eran contratadas indirectamente por el ICBF a través de entidades administradoras, entidades sin ánimo de lucro que en su mayoría son fundaciones. Esta contratación estaba regulada por el Decreto 1340 de 1995, norma que establecía que la vinculación de las madres comunitarias no implicaba la constitución de una relación laboral con las asociaciones u organizaciones administradoras del mismo, ni con las entidades que en él participen y por tanto no se podía acceder a ningún beneficio establecido en la ley para dicho tipo de relación de trabajo. Esta norma también establecía que el trabajo de las madres comunitarias era solidario y constituía una contribución voluntaria por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños correspondía a los miembros de la sociedad y a la familia. De esta forma, las madres comunitarias percibían lo que se denominaba una “beca” o bonificación, como retribución por la prestación de servicio social a los niños. Por beca se entendía los recursos que se asignaban a las familias para atender a los niños, tales como reposición de dotación, aseo y combustible, raciones, material didáctico duradero y de consumo y apoyo para servicios públicos (Corte Constitucional, Sentencia T-018-2016). Esta suma era entregada por las organizaciones administradoras de PHCB, que a su vez la recibían del ICBF. Asimismo, las madres comunitarias eran las responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad Social, conforme a lo establecido en la ley 100 de 1993.

La regulación de la actividad de la madre comunitaria, tanto normativa como jurisprudencialmente, fue evolucionando en el tema de beneficios pensionales y posteriormente en la consideración de protecciones propias del derecho laboral. En el primer caso, ejemplo de ello fueron las leyes 509  de 1999, 1023 de 2006, 1187 de 2008 y 1450 de 2011. Esta última ley, por ejemplo, estableció dos beneficios de protección para la vejez de las madres comunitarias, consistentes en un subsidio del fondo de subsistencia pensional y el pago de un cálculo actuarial sobre determinados periodos de cotización. Ambos beneficios establecen algunas condiciones.

Posteriormente, la Corte Constitucional (Sentencia T-628-2012) estableció que el régimen jurídico que regula la actividad de las madres comunitarias es un régimen intermedio entre el trabajo subordinado y el independiente porque tiene características propias del trabajo subordinado, como la limitación de la jornada a 8 horas diarias, pero también posee características del trabajo independiente, como el tema de la seguridad social. En la misma decisión, la Corte estimó que el régimen especial de las madres comunitarias comportaba una discriminación contra la mujer frente al régimen laboral ordinario en lo relacionado con la retribución económica que percibían por su labor en el PHCB. Por otra parte, el artículo 36 de la ley 1602 de 2012 estableció que a partir del 2014 todas las madres comunitarias deben ser contratadas a través de un contrato de trabajo por las entidades administradoras del PHCB y deben devengar un salario mínimo legal mensual vigente, o proporcional al número de días trabajados durante el mes. Conforme con esta norma, resulta notorio que la madre comunitaria al estar vinculada mediante contrato de trabajo goce de todos los derechos que se derivan del mismo, tales como: garantía del salario mínimo, jornada laboral legal, auxilio de transporte si es necesario el desplazamiento desde su casa hacia el lugar de trabajo, prestaciones sociales (cesantías, intereses de cesantías, prima de servicio), dotación de vestido y calzado, vacaciones y afiliación al Sistema de Seguridad Social.

La ley 1607 de 2012 se estableció un proceso con dos etapas; la primera se dio en 2013 y consistió en el diseño y adopción, de manera progresiva, de diferentes modalidades de vinculación con el objetivo de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente; y sin que ello implicara darle el estatus de funcionarias públicas. La segunda dispuso que para el año 2014 todas las madres comunitarias estarían formalizadas laboralmente y devengarían ese salario, o proporcional al tiempo laborado. En desarrollo de este proceso el Ministerio del Trabajo expidió el Decreto 289 de 2014, a través del cual reguló lo pertinente para la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del PHCB y el derecho a recibir todos beneficios establecidos en el Código del Trabajo. En este decreto también se estableció que el ICBF no tendría la calidad de empleador, ni respondería solidariamente por el eventual incumplimiento del empleador.           

A pesar de la evolución favorable que ha tenido la regulación de la actividad de las madres comunitarias, este asunto sigue siendo muy controversial por la situación de aquellas madres que en el pasado no tuvieron garantía de sus derechos laborales, ni el derecho a la afiliación al Sistema de Seguridad Social. En muchos de estos casos, las madres comunitarias no han adquirido el derecho a la pensión de vejez porque no cotizaron al sistema, o lo hicieron tardíamente; y principalmente, porque el régimen jurídico aplicable antes de la ley 1607 de 2012 no obligaba al pago de aportes para la pensión.

Precisamente, la Corte Constitucional en sentencia T-018-2016 resolvió la controversia planteada por una madre comunitaria que exigía el pago de los aportes a pensión desde el inicio de su vinculación, derivado de una supuesta relación de trabajo entre ella y el ICBF. En dicha providencia el alto tribunal consideró que ICBF no lesionó los derechos fundamentales de la reclamante dado que el sistema normativo que regulaba la situación jurídica de las madres comunitarias antes de la entrada en vigencia de la ley 1607 de 2012 no consagraba el pago de aportes a pensión a cargo del ICBF, o de las asociaciones que operaban el PHCB. Por otro lado, la Corte en la citada sentencia analizo si se daba o no la existencia del contrato realidad en dicho caso y afirmó que no se probó en el proceso los elementos esenciales del mismo, especialmente el de subordinación. Para la Corte, de la normatividad existente antes de 2014 se deduce que las madres comunitarias realizaban una prestación personal de un servicio y recibían como contraprestación una beca.   

Lo que viene.

De acuerdo con comunicados de la Corte Constitucional (informe de la relatoría), dicha entidad dará a conocer próximamente una sentencia a través de la cual se ordenaría al ICBF pagar la pensión de más de 100 madres comunitarias de diferentes partes del país y quienes mediante la acción de tutela exigen que se les reconozca y pague sus derechos laborales con retroactividad al 2014, incluyendo la pensión.  

De acuerdo con la información que ha circulado en diferentes medios de comunicación, por información filtrada de la Corte, la relación de trabajo existente entre las madres comunitarias y el ICBF configura un contrato realidad, por lo cual se le debe garantizar protección de forma especial a las mujeres “madres comunitarias”, en particular los derechos correspondientes a un contrato de trabajo, dentro de las que se incluyen el salario, el pago de prestaciones sociales y la seguridad social.

El representante legal de las accionantes ha señalado que las tutelas que dieron inicio al fallo buscaban que se reconociera la vinculación laboral directa entre las madres comunitarias y el ICBF, para que de esa manera fueran reconocidos todos los pagos salariales y prestaciones sociales desde el momento en que ellas iniciaron sus labores al servicio de los niños. Para el abogado del Sindicato Nacional de Trabajadores al Cuidado de la Infancia y la Adolescencia, Juan Pablo Mantilla, “los derechos de estas mujeres fueron vulnerados, al no recibir ningún incentivo económico. Por esto, la Corte señaló que merecen una protección especial por parte del Estado. (…) Se trata de una decisión sin precedentes, que, en principio, beneficiará a estas 106 madres, pero podrá extenderse a las más de 80.000 que han pasado por el Instituto” (Ver noticia Corte Constitucional ordenó el pago retroactivo del salario a las madres comunitarias, Portafolio, 31 de agosto de 2016. Disponible en http://www.portafolio.co/economia/gobierno/icbf-debe-pagar-a-madres-comunitarias-500020).

Surgen desde ya muchas dudas. ¿Existe realmente un contrato de realidad entre las madres comunitarias y el ICBF? ¿se debería pagar por un derecho que no estaba contemplado en la ley antes de 2014 y que para ese momento se entendía como un trabajo solidario y voluntario? ¿cómo se efectuaría el pago de las pensiones, teniendo en cuenta la crisis del sistema pensional en Colombia y además, la realidad de muchas de dichas mujeres que no cotizaron al Sistema General de Pensiones desde el inicio de su actividad?   

Esta decisión de la Corte constitucional, aún sin conocerse formalmente, resulta ser muy polémica y promete ser un precedente no solo respecto al tema del reconocimiento de derechos laborales a madres comunitarias, sino también porque tal reconocimiento se haga a través de una acción de tutela.

Nota del Editor. Haga Click aquí para leer la Sentencia T-480 de 2016 sobre el contrato realidad entre las madres comunitarias y el ICBF.